争鸣｜山口厚：教唆他人藏匿自己不构成犯罪
自2017年2月就任日本最高裁判所裁判官后，山口厚于2021年6月9日发表了上任后的第一次反对意见。如下图所示，该反对意见迅速引发了日本社会媒体的关注。
（山口厚写了反对意见？！不是本人吧orz）
（山口厚大法官的初次反对意见！）
（即使成为了最高裁判官，也没有动摇的理论刑法学最后的堡垒！）
反对意见的主要内容在于，与日本判例中的立场不同，山口厚裁判官认为行为人教唆他人将自己藏匿或隐蔽的行为不构成日本刑法第103条犯人藏匿罪的教唆犯。
在由一名裁判长、四名裁判官构成的裁判团队中，除了山口厚裁判官以外，其余四位（裁判长裁判官 小池裕；裁判官 池上政幸；裁判官 木澤克之；裁判官 深山卓也）都遵循了日本判例中一贯的积极说立场，即认为行为人教唆他人将自己藏匿或隐蔽的行为应当构成日本刑法第103条犯人藏匿罪的教唆犯。
本文将围绕犯人教唆他人藏匿自己之行为的定性问题展开，通过介绍日本的相关学说以及判例立场，并译介山口厚裁判官的反对意见以期与读者们分享。
01问题聚焦
行为人为了逃避刑事责任而隐匿行踪或隐灭证据的行为由于缺乏期待可能性而不构成犯罪这一点在刑法理论上没有争议。然而，在行为人教唆他人将自己藏匿的行为是否也同样不构成犯罪呢。进一步说，行为人作为某犯罪的正犯不被处罚，那么是否可以作为该犯罪的教唆犯（或者帮助犯）进行处罚呢。如果答案是肯定的话，又应当在何种范围内进行处罚呢。
02日本学说
在日本刑法理论上，对于上述问题的回答存在积极说、消极说以及否定犯人藏匿罪教唆犯成立、肯定证据隐灭罪教唆犯成立的二分说。而从日本的判例情况来看，自从大审院（设立于1875年明治时期初期，在最高裁判所设立前为日本的最高法院）时代以来，日本判例中一直采取积极说的立场。
积极说
积极说认为，教唆使得没有犯罪意思的他人产生实施特定犯罪的意思。教唆犯除了利用他人实现犯罪的反社会性以外，还具有通过教唆使得他人堕落成为新的犯罪人这一反社会性特征。因此，类似于藏匿或者隐灭证据等由行为人自己实施则不构成犯罪的行为，如果是通过教唆使得他人实施的情况下，应当作为该罪名的教唆犯进行处罚。其共犯的处罚依据就在于责任共犯说（堕落说）。
此外，“作为正犯的期待可能性”与“作为共犯的期待可能性”并不具有同一性。虽然也必须检讨将他人卷入犯罪这一行为的期待可能性，但是大部分情况下难以认为不存在期待可能性，因而可以进一步认定成立教唆犯。
最后，藏匿犯人罪作为对向犯，通常只处罚藏匿犯人的行为，而不处罚被藏匿的一方。然而，上述情况仅局限于不被处罚的行为对于被处罚的行为而言处于必要的限度内。犯人教唆他人将自己藏匿的行为超过了这样的必要限度，因而可以作为教唆犯对其进行处罚。
消极说
消极说则指出犯人与他人一起实施藏匿或隐灭证据的实行行为时也并不作为共同正犯进行处罚。如此，在共同实施实行行为也不被处罚的情况下，却要作为教唆犯进行处罚是令人难以理解的。
消极说认为共犯的处罚依据在于惹起说（因果共犯论），即在于通过正犯的行为与正犯一同造成的法益侵害。而无论是犯人自己躲藏起来、隐灭证据还是教唆他人实施这些行为，对于刑事司法作用的妨碍即在法益侵害的程度上是一致的。
而且，教唆他人的方式比起本人实施实行行为而言，在法益侵害层面来看属于更加间接的形态，因而其犯罪性相较正犯而言应当更轻。因此，对于作为正犯都不被追究责任的行为人，更不应该追究其作为共犯的刑事责任。
最后，对于犯人藏匿罪、证据隐灭罪，犯人或者被告人由于缺乏期待可能性而被阻却相应的责任。因此，在具有责任阻却身份的行为人对不具有责任阻却身份的行为人进行行为加功的情况下，即使不具有责任阻却身份的行为人成立犯罪，由于责任的判断是个别化的，因此具有责任阻却身份的行为人不应当被作为教唆犯进行处罚。
二分说
二分说则认为对于犯人藏匿罪，被藏匿的人与实施藏匿行为的行为人互为必要的成立条件，而法律规定了只对后者进行处罚，并不处罚前者，因此即使犯人教唆他人藏匿自己的行为也不构成犯罪。而隐灭证据罪并不具有上述的对向关系，因此对于犯人教唆他人隐灭证据的行为是可罚的。
03判例沿革
先例案件
此后，昭和35年的判例则多次出现在类似案件的判决书中。本次山口厚裁判官作出反对意见的判决也参照了这一案例。
（引用了昭和35年判例的案例一览）
日本判例史上的反对意见
对于日本判例中一贯坚持的积极说立场，本次山口厚裁判官所表达的反对意见并不是历史上的第一次。事实上，日本最高裁判所判决中第一次对积极说的立场提出反对意见的是在日本最高裁判所昭和60年（1985）年7月3日第一小法庭的判决中。该反对意见由当时的谷口裁判官提出。下文将简要介绍该反对意见出现的案例背景以及谷口裁判官所提出的反对意见。
（1）案件概要
暴力团伙的核心成员X在限速40公里的道路上以每小时105公里的速度行驶。得知自己由于触犯道路交通法上的最高速度违反罪而被警察搜捕的情况下，为了避免自己的犯行被发现，X让其座下小弟Y代替自己向警察自首。
多数意见遵循日本最高裁判所昭和35年（1960年）的判例，认为犯人教唆他人将自己藏匿的行为构成刑法第103条犯人藏匿罪的教唆犯。
（2）谷口裁判官的反对意见：
①犯人教唆他人将自己藏匿的行为也是犯人将自己进行藏匿的一种，同属于防卫自由的范围内；
②在这种情况下，是否具有期待可能性这一问题只是在观点上存在区别；
③处罚创造出新的犯罪人这一反社会性是否能够称得上属于刑法的目的这一点存疑；
④犯人藏匿罪作为对向犯，只处罚藏匿的行为，而与之对向的被藏匿之行为则不被处罚。因此，即使是犯人教唆他人将自己藏匿的行为也不构成教唆犯。本案中X教唆他人藏匿自己的行为只需要将其作为最高速度违反罪的附随情况加以考量并进行处罚即可。
04山口厚裁判官的反对意见
我认为，被告人构成藏匿犯人教唆犯的认定是不合理的。
对于犯罚金刑以上罪名的犯人，他们将自己藏匿·隐蔽的行为并不是刑法第103条的处罚对象。原因在于，犯人逃跑隐藏自己的行为并不能被称为“藏匿”，而对于“使其隐蔽”这一要件的理解也可以看出犯人藏匿罪以行为人为犯人以外的人为限这一前提。
如此，犯人将自己藏匿·隐蔽的行为并不符合该条所规定的构成要件。以此为理由，原判决中也提及，虽然这样的行为也会对该法条所保护的刑事司法作用产生侵害，但应当考虑犯人在刑事程序上的当事人性，在政策上限定处罚。对于这种对处罚的政策性限定，通过规范用语进行表达的话，可以以“对犯人没有期待可能性”进行说明。
最高裁判所的判例一向认为，犯人教唆他人将自己藏匿·隐蔽的情况属于上述限定处罚的立法政策射程外，因而属于以教唆犯进行处罚的对象。除了若干支持上述结论的根据及理由，也有意见认为相较于犯人自己逃脱·藏匿的行为，卷入他人的做法具有更高的法益侵害性。这一说法本身虽然有一定道理，但是对于因他人的参与而被提高的法益侵害性可以以处罚被教唆的正犯进行回应，而并不能直接推导出因法益侵害性的提高而应将犯人作为教唆犯进行处罚的结论。
结果，并不是作为正犯、而是作为教唆犯将犯人作为处罚对象的做法承认了“虽然不能作为正犯进行处罚，但可以作为教唆犯进行处罚”。而在其背后，包含了“正犯是由于犯罪而受到处罚，教唆犯则是因为制造出了犯罪人而被处罚”这一责任共犯论的思维方式，认为教唆对于是否成立犯罪具有极其重要的意义。
这样的共犯理解，即认为卷入他人的行为具有单独的犯罪性，认为正犯与教唆犯作为犯罪在性质上具有重要的差异，称不上是个合理的理解。理由在于，无论是正犯还是教唆犯，都是由于与犯罪结果（法益侵害）具有因果性而受到处罚。在这一点上，两者应当被视为是同性质的犯罪。秉持如此的理解，在作为正犯也不被处罚的情况下，却因相对而言具有较弱的间接因果性，从而具有相对较轻犯罪性的教唆犯这一参与形态而受到处罚的做法不得不说是违背道理的。
综上所述，我认为应当否定犯人可以成立藏匿·隐蔽犯人罪的教唆犯。
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